Tóm tắt: Bộ luật Hình sự năm 2015 dành cho tình tiết “phạm tội 02 lần trở lên” chế độ xử lý khoan hồng hơn đáng kể so với chế độ tổng hợp hình phạt áp dụng cho trường hợp phạm nhiều tội khác nhau, dù cả hai đều là biểu hiện của chế định đa tội phạm. Bài viết truy nguyên chính sách này về truyền thống hình sự học Nga thế kỷ XIX và khoa học pháp lý Xô Viết, chỉ ra rằng nó được tiếp nhận như một mặc nhiên mà không qua kiểm định, và không học thuyết hình phạt nào biện minh được cho sự phân biệt đó. Tiếp đó, bài viết phân tích hai loại nghịch lý phát sinh khi áp dụng tình tiết này vào nhóm tội danh ghép: nghịch lý từ sự trùng khít ngẫu nhiên của chuỗi hành vi giữa các lần phạm tội, và nghịch lý từ kỹ thuật lập pháp tách hoặc gộp điều luật. Cả hai đều không thể giải quyết bằng cách cải thiện hướng dẫn áp dụng. Trên cơ sở đó, bài viết kiến nghị bãi bỏ hoàn toàn tình tiết này, thống nhất xử lý theo cơ chế tổng hợp hình phạt tại Điều 55.
Từ khóa: phạm tội 02 lần trở lên; đa tội phạm; tội danh ghép; tổng hợp hình phạt; nguyên tắc tương xứng
Abstract: The 2015 Penal Code grants the aggravating circumstance of “committing a crime two or more times” a substantially more lenient sentencing regime than the cumulative mechanism applied to multiple different offenses, even though both are manifestations of the same legal institution. Tracing this policy to nineteenth-century Russian criminal jurisprudence and Soviet legal scholarship, the article shows that it was inherited as a given without independent scrutiny, and that no recognized theory of punishment justifies the distinction. The article then analyzes two paradoxes arising when this circumstance is applied to compound offenses: one from the coincidental overlap of conduct sequences across separate instances of offending, and another from the legislative technique of splitting or merging statutory provisions. Neither can be resolved through improved interpretive guidance. On this basis, the article recommends abolishing the circumstance entirely and unifying treatment under the cumulative sentencing mechanism of Article 55.
Keywords: committing a crime two or more times; multiple offenses; compound offenses; cumulative sentencing; proportionality principle
1. Dẫn đề
Bộ luật Hình sự (BLHS) 2015 quy định “phạm tội 02 lần trở lên” ở hai vị trí khác nhau với hai vai trò khác nhau. Một là tình tiết tăng nặng trách nhiệm hình sự (TNHS) quy định tại điểm g khoản 1 Điều 52, áp dụng khi người phạm tội đã thực hiện từ hai lần trở lên đối với cùng một tội phạm, mỗi lần đủ yếu tố cấu thành, chưa lần nào bị truy cứu TNHS và chưa hết thời hiệu truy cứu TNHS[1]. Hai là tình tiết tăng nặng định khung được quy định trong nhiều tội danh, ở nhiều điều luật. Dù ở vai trò nào, hệ quả pháp lý cốt lõi cũng là một: nhiều lần phạm tội độc lập, chưa bị xét xử, cùng thuộc một tội phạm, chỉ được định là một tội và xử lý trong một khung hình phạt duy nhất với một mức hình phạt cụ thể duy nhất, có ý nghĩa tăng nặng nhưng trong phạm vi khung truy cứu. “Phạm tội 02 lần trở lên” tồn tại song song với “phạm nhiều tội”, là các dạng biểu hiện của chế định đa tội phạm[2]. Sự tồn tại song song đó tạo ra một sự phân biệt có hệ quả rất cụ thể. Khi một người phạm nhiều tội khác nhau, Tòa án quyết định hình phạt đối với từng tội, sau đó tổng hợp lại theo cơ chế cộng có giới hạn: đối với tù có thời hạn, mức hình phạt sau tổng hợp tối đa là 30 năm[3]. Còn khi một người phạm tội 02 lần trở lên đối với cùng một tội phạm, tức phạm nhiều tội giống nhau, dù số lần phạm tội có thể rất nhiều, vẫn chỉ có một khung với một mức hình phạt duy nhất được áp dụng: nếu là tình tiết tăng nặng TNHS, nó đẩy mức hình phạt lên cao hơn trong biên độ của khung đang áp dụng; nếu là tình tiết định khung, nó kéo TNHS lên khung cao hơn và không đồng thời là tình tiết tăng nặng TNHS nữa. Trong mọi trường hợp, xét về hình phạt tù có thời hạn – loại hình phạt được áp dụng phổ biến nhất – mức hình phạt tối đa mà người phạm tội phải chịu bị giới hạn bởi mức tối đa của khung đang áp dụng – tối đa là 20 năm. Như vậy có thể thấy, “phạm tội 02 lần trở lên” (bản chất vốn là phạm nhiều tội giống nhau) được hưởng chính sách ưu đãi hơn “phạm nhiều tội” (bản chất vốn là phạm nhiều tội khác nhau). Đây là nội dung của chính sách khoan hồng dành cho trường hợp phạm tội 02 lần trở lên mà bài viết này đặt thành câu hỏi trung tâm: cơ sở nào biện minh cho sự phân biệt đó?
Câu hỏi không phải là liệu sự lặp lại có làm tăng mức độ nguy hiểm hay không – điều đó không ai tranh cãi. Câu hỏi là tại sao lặp lại cùng một tội lại được khoan hồng đặc biệt hơn so với phạm nhiều tội khác nhau, khi số lần phạm tội có thể nhiều hơn và tổng mức nguy hiểm cho xã hội hoàn toàn có thể tương đương hoặc cao hơn. Câu hỏi này trở nên cấp thiết hơn khi đặt vào bối cảnh của nhóm điều luật mà bài viết tạm gọi là tội danh ghép. Ở những điều luật này, khi mỗi lần phạm tội có thể thực hiện những tổ hợp hành vi khác nhau trong cùng tên gọi, thuộc tính cùng “một tội phạm” trong định nghĩa “phạm tội 02 lần trở lên” tại khoản 7 Điều 4 Nghị quyết số 04/2025/NQ-HĐTP không còn đơn giản. Vấn đề càng trở nên cực kỳ phức tạp khi kỹ thuật lập pháp lại dẫn đến những hệ quả định tội khác nhau đến bất công khó giải thích. Các vấn đề này sẽ lần lượt được phân tích cụ thể ở các phần sau. Cuối cùng, bài viết này luận chứng rằng sự bất nhất đó không thể được giải quyết bằng cách tìm một tiêu chí phân định tốt hơn, bởi vấn đề không nằm ở kỹ thuật áp dụng mà ở chỗ chính sách phân biệt “phạm nhiều tội giống nhau” với “phạm nhiều tội khác nhau” như một căn cứ xác định mức khoan hồng ngay từ đầu đã thiếu cơ sở lý luận đủ vững. Trên cơ sở đó, bài viết kiến nghị bãi bỏ tình tiết “phạm tội 02 lần trở lên” cũng như chính sách phân biệt, thống nhất xử lý mọi trường hợp phạm nhiều tội giống hay khác nhau theo cơ chế tổng hợp hình phạt tại Điều 55 BLHS 2015.
2. Cơ sở hình thành và những dấu hiệu lung lay
Chính sách dành cho “phạm tội 02 lần trở lên” một chế độ xử lý riêng, khoan hồng hơn chế độ tổng hợp hình phạt dành cho người phạm nhiều tội khác nhau, không phải sản phẩm tự phát của lập pháp hình sự Việt Nam mà thuộc về một truyền thống tư duy pháp lý có thể truy về tận hình sự học Nga thế kỷ XIX. Truyền thống đó xem sự lặp lại cùng một loại tội phạm là một phạm trù pháp lý khác về bản chất so với việc phạm nhiều loại tội khác nhau, và từ đó biện hộ cho sự phân biệt trong cách xử lý. Song ngay từ khi hình thành, lý luận biện hộ đó đã mang trong mình những dấu hiệu lung lay mà sau này, lịch sử lập pháp của chính nước Nga và khoa học pháp lý phương Tây đã phơi bày. Trong chuyên khảo Về sự lặp lại của tội phạm (О повторении преступлений) năm 1867, nhà luật học Nga Tagantsev lập luận rằng sự lặp lại phạm tội là hoàn cảnh làm nặng thêm tội lỗi và hình phạt bởi “sự lặp lại đặc biệt khuấy động lo ngại trong xã hội, làm tăng sức cám dỗ của gương xấu, và còn mạnh hơn là những thay đổi trong yếu tố chủ quan: ở đó chúng ta sẽ gặp sự gia tăng ác tâm, thói quen phạm tội và tính không thể cải tạo”[4]. Luận điểm này giải thích tại sao lặp lại phạm tội, so với phạm tội chỉ một lần, đáng bị xử nặng hơn: người lặp lại thể hiện ý chí phạm tội kiên định hơn, đã hình thành thói quen và khó cải tạo hơn. Tuy nhiên, luận điểm này không giải thích được câu hỏi khác và quan trọng hơn: tại sao lặp lại cùng một tội lại được đối xử ưu đãi hơn so với phạm nhiều tội khác nhau? Đáng chú ý là chính Tagantsev đã phủ nhận cơ sở cho sự phân biệt này ngay trong cùng nghiên cứu đó: “Sự đồng nhất của tội phạm không phải là điều kiện cần thiết của sự lặp lại. Mức nguy hiểm nghiêm trọng cho xã hội và mức không thể cải tạo như nhau được thể hiện cả ở người nhiều lần trộm cắp lẫn người từ trộm cắp chuyển sang cướp, từ cướp chuyển sang giết người”[5]. Nói cách khác, ngay người đặt nền móng lý luận cho việc tăng nặng khi lặp lại cũng thừa nhận rằng “cùng tội” hay “khác tội” không tạo ra sự khác biệt về mức nguy hiểm và mức không thể cải tạo.
Khoa học pháp lý hình sự Xô Viết tiếp nhận và phát triển lý luận về sự lặp lại thành chế định “tính nhiều lần của tội phạm” (неоднократность преступлений) – một hình thức độc lập trong cấu trúc đa tội phạm, được Malkov hệ thống hóa chuyên sâu trong chuyên khảo năm 1982[6]. Từ truyền thống học thuật này, các BLHS Việt Nam năm 1985, 1999 và 2015 tiếp nhận chính sách phân biệt “phạm thêm tội giống” với “phạm thêm tội khác” như một mặc nhiên, không kèm theo bất kỳ sự kiểm định độc lập nào về cơ sở triết học. Nhận định này tiếp tục được xác nhận trong khoa học pháp lý hình sự Việt Nam gần đây: dù các hình thức đa tội phạm (phạm nhiều tội, phạm tội có tính chất chuyên nghiệp, phạm tội 02 lần trở lên, tái phạm) đã được quy định từ sớm và xuất hiện phổ biến trong nhiều tội danh cụ thể, BLHS 2015 và Luật sửa đổi, bổ sung năm 2025 vẫn chưa xây dựng nguyên tắc áp dụng thống nhất cho các trường hợp mà những hình thức này chồng lấn lên nhau, dẫn đến nguy cơ áp dụng đồng thời nhiều hình thức đa tội phạm cho cùng một chủ thể mà không bảo đảm tính khách quan, công bằng khi xác định trách nhiệm hình sự[7].
Khi đặt chính sách phân biệt này trước bốn học thuyết hình phạt được thừa nhận rộng rãi trong khoa học pháp lý[8], sẽ thấy không học thuyết nào biện minh được cho việc dành chế độ xử lý nhẹ hơn đặc biệt cho người lặp lại cùng một tội so với người phạm nhiều tội khác nhau ở cùng mức độ nguy hiểm tổng thể. Học thuyết trừng phạt (retribution) đòi hỏi hình phạt phản ánh đúng mức lỗi và mức nguy hiểm của hành vi đã thực hiện, theo nguyên tắc trừng phạt thích đáng (just deserts), “hình phạt được hiệu chỉnh để phản ánh sự đáng trách đối với từng hành vi riêng lẻ, không phải đối với bản thân người phạm tội”[9]. Nếu bị cáo A phạm bảy lần trộm cắp và bị cáo B phạm bốn lần trộm cắp cộng thêm ba tội khác, với tổng mức nguy hiểm tương đương, học thuyết trừng phạt không cung cấp bất kỳ cơ sở nào để đối xử nhẹ hơn cho bị cáo A. Sự lặp lại cùng loại hành vi (tội lặp lại giống nhau) không làm giảm mức lỗi của từng lần phạm tội riêng lẻ, cũng không làm giảm tổng thiệt hại gây ra. Học thuyết cải tạo (rehabilitation) cũng không cung cấp luận cứ cho sự phân biệt: người phạm đi phạm lại cùng một loại hành vi cần được cải tạo không kém, thậm chí cần nhiều hơn, so với người phạm nhiều loại hành vi khác nhau, bởi tính lặp đi lặp lại cho thấy hành vi đã hình thành thói quen và khó thay đổi hơn. Học thuyết răn đe (deterrence) cũng không: không có lý do gì để cho rằng việc răn đe người lặp lại cùng tội đòi hỏi ít nỗ lực hơn so với người phạm nhiều tội khác nhau; nếu có, bằng chứng thực nghiệm cho thấy điều ngược lại – hình phạt nặng hơn không làm giảm khả năng tái phạm một cách đáng kể[10]. Học thuyết cách ly (incapacitation) lại càng không: nhu cầu cách ly một người phạm bảy lần trộm cắp khỏi xã hội không kém một người phạm bảy loại tội phạm khác nhau xét trên cùng tổng mức nguy hiểm, thậm chí chuyên nghiệp hóa trong một loại tội phạm thường đi kèm với mức độ nguy hiểm ngày càng tăng. Không có học thuyết nào trong số bốn học thuyết này đặt ra yêu cầu xử lý nhẹ hơn khi các lần phạm tội có “cùng nhãn điều luật” (tức là các lần phạm tội bị quy vào cùng một tội danh).
Sự thiếu cơ sở của chính sách phân biệt này không chỉ hiện diện ở tầng lý thuyết, nó trực tiếp tạo ra những kết quả bất công có thể định lượng được bằng số năm tù. Xem xét hai trường hợp sau. Bị cáo A thực hiện bốn lần trộm cắp tài sản độc lập nhau (không có tính liên tục), mỗi lần chiếm đoạt 600.000.000 đồng, tổng cộng bốn lần với tổng giá trị 2.400.000.000 đồng. Theo pháp luật hiện hành, A bị định một tội (tội trộm cắp tài sản), áp dụng một khung hình phạt duy nhất là khoản 4 Điều 173 BLHS 2015 (cùng tình tiết tăng nặng TNHS “phạm tội 02 lần trở lên”); mức hình phạt tù tối đa mà A phải chịu là 20 năm. Bị cáo B thực hiện hai lần phạm tội: một lần trộm cắp tài sản 600.000.000 đồng và một lần công nhiên chiếm đoạt tài sản 600.000.000 đồng; tổng cộng hai lần với tổng giá trị 1.200.000.000 đồng (chỉ bằng một nửa so với A). Theo pháp luật hiện hành, B bị định hai tội (tội trộm cắp tài sản và tội công nhiên chiếm đoạt tài sản), áp dụng hai khung hình phạt riêng biệt là khoản 4 Điều 172 và khoản 4 Điều 173 BLHS 2015 (đều có khung hình phạt 12 - 20 năm tù), quyết định hình phạt cho từng tội rồi tổng hợp theo Điều 55; mức hình phạt tối thiểu mà B phải chịu sau tổng hợp là 24 năm và tối đa có thể là 30 năm tù. Kết quả: A phạm tội nhiều hơn gấp đôi về số lần, gây thiệt hại nhiều hơn gấp đôi về giá trị tài sản, nhưng chịu hình phạt thấp hơn B, người phạm ít hơn cả về số lần lẫn mức độ thiệt hại. Khó có thể lập luận một cách thuyết phục rằng hành vi của A ít nguy hiểm hơn B để xứng đáng được đối xử khoan hồng hơn như vậy, đặc biệt khi giả định rằng các yếu tố khác như đặc điểm nhân thân, thái độ khai báo và ăn năn hối cải… giữa hai bị cáo là tương đương nhau. Đây là biểu hiện trực tiếp của sự vi phạm nguyên tắc tương xứng – nguyên tắc đòi hỏi hình phạt phải phản ánh mức độ lỗi và tổng mức nguy hiểm của hành vi đã thực hiện[11]. Khi chính sách pháp luật tạo ra kết quả trong đó người gây ra thiệt hại lớn hơn lại nhận hình phạt nhẹ hơn, chỉ vì hành vi lặp lại của họ tình cờ mang cùng “nhãn điều luật”, thì chính sách đó không còn phản ánh bất kỳ nguyên tắc hình phạt nào được thừa nhận trong khoa học pháp lý.
Chính nước Nga, nơi “tính nhiều lần của tội phạm” hình thành và từ đó ảnh hưởng sang Việt Nam, cũng đã bãi bỏ chế định này khỏi phần lớn các cấu thành tội phạm bằng Đạo luật Liên bang số 162-ФЗ ngày 08/12/2003, bất chấp thực tế Tòa án Hiến pháp Liên bang Nga trước đó vài tháng vẫn tuyên bố các quy định liên quan không vi phạm Hiến pháp[12]. Sự kiện này có ý nghĩa lịch sử quan trọng: chính quốc gia có truyền thống học thuật sinh ra chế định tương đương cũng đã nhận ra những vấn đề của nó và lựa chọn loại bỏ, dù sau đó (giai đoạn 2012-2022) một phần chế định này dần quay trở lại dưới hình thức mới trong Phần các tội phạm – cuộc tranh luận học thuật và lập pháp về vấn đề này ở Nga vẫn chưa kết thúc[13].
Ở phương Tây, khái niệm “multiple offences” (đa tội phạm) bao gồm cả các tội phạm cùng loại lẫn khác loại, và cơ chế xử lý không phân biệt giữa hai trường hợp đó[14]. Tại Anh, nguyên tắc “totality” (tổng thể) – nguyên tắc cốt lõi trong xét xử về đa tội phạm – quy định rằng khi tuyên phạt cho nhiều hơn một tội phạm, hình phạt tổng thể phải phản ánh toàn bộ hành vi phạm tội, dựa trên tổng mức thiệt hại và mức lỗi, cùng với các tình tiết tăng nặng và giảm nhẹ liên quan đến các tội phạm và cá nhân người phạm tội và phải công bằng và tương xứng. Nguyên tắc này áp dụng đồng nhất cho “một loạt tội phạm cùng loại hoặc loại tương tự, chẳng hạn nhiều lần trộm cắp từ cùng một chủ lao động” lẫn cho “các tội phạm khác bản chất nhau nhưng cùng thuộc một sự việc”[15]. Trong cả hai trường hợp, căn cứ quyết định hình phạt là toàn bộ hành vi phạm tội và thiệt hại gây ra, không phải việc các hành vi đó có mang cùng nhãn điều luật hay không. Trong khoa học pháp lý, Ashworth bàn về “multiple offenders” trong chương riêng của giáo trình kinh điển về tuyên phạt mà không đặt ra bất kỳ tiêu chí phân biệt nào dựa trên cùng loại hay khác loại tội[16]; Lippke, khi khảo sát học thuyết trừng trị tương xứng (retributivism – quan điểm cho rằng hình phạt phải xứng đáng với tội lỗi đã gây ra) trong bối cảnh đa tội phạm, xây dựng toàn bộ lý luận về “bulk discount” (chiết khấu hình phạt – nguyên tắc giảm dần mức tăng thêm cho mỗi tội phạm bổ sung, thay vì cộng tuyến tính) cho những người bị kết án về nhiều tội phạm, trong đó khái niệm “multiple offenses” (đa tội phạm) hoàn toàn không đặt ra điều kiện nào về việc các tội đó có cùng hay khác tội danh[17].
Sự vắng mặt nhất quán của tiêu chí cùng tội - khác tội trong toàn bộ dòng tài liệu này phản ánh quan điểm lý luận rằng điều đáng quan tâm khi xử lý đa tội phạm là thực chất hành vi của người phạm tội và thiệt hại gây ra từ hành vi đó[18], không phải việc các hành vi đó có mang cùng nhãn điều luật hay không. Nhìn từ bức tranh so sánh này, việc dành chế độ khoan hồng đặc biệt cho người lặp lại cùng một tội như chính sách “phạm tội 02 lần trở lên” theo BLHS Việt Nam là một ngoại lệ thiếu cơ sở lý luận vững trong bất kỳ hệ thống pháp luật hay học thuyết hình phạt phương Tây nào được khảo sát. Nó biến ranh giới cùng tội - khác tội thành tiêu chí quyết định chế độ xử lý trong khi không có học thuyết hình phạt nào biện minh được cho sự phân biệt đó. Điểm yếu lý luận này, như sẽ phân tích ở phần sau, trở thành vấn đề thực tiễn cấp bách khi đặt vào bối cảnh của nhóm tội danh ghép.
3. Các nghịch lý không thể biện minh: hệ quả tất yếu của tình tiết “phạm tội 02 lần trở lên” trong bối cảnh tội danh ghép
3.1. Tội danh ghép và một số nguyên tắc định tội danh: bối cảnh của các nghịch lý
Mục 2 đã chỉ ra rằng chính sách phân biệt “phạm tội 02 lần trở lên” (phạm thêm tội giống tội danh ban đầu) với “phạm nhiều tội” (phạm thêm tội khác tội danh ban đầu) thiếu cơ sở lý luận vững từ khi hình thành. Mục này đi tiếp một bước: ngay cả khi chấp nhận chính sách đó như một tiền đề và áp dụng đúng theo hướng dẫn hiện hành, các hệ quả phát sinh vẫn không thể biện minh. Những nghịch lý dưới đây là hệ quả tất yếu của bản thân chính sách, không phải của cách áp dụng, và vì vậy không thể khắc phục bằng bất kỳ hướng dẫn nào.
Nhóm điều luật làm bộc lộ rõ nhất các nghịch lý đó là nhóm mà bài viết tạm gọi là tội danh ghép[19]. Tội danh ghép theo nghĩa bài viết sử dụng là những điều luật có tên gọi liệt kê nhiều hành vi có tính lựa chọn được nối bằng dấu phẩy hoặc từ “hoặc”, trong đó chỉ cần thực hiện một trong số các hành vi đó là thỏa mãn yếu tố hành vi khách quan trong cấu thành tội phạm. Tội sản xuất, buôn bán hàng cấm (Điều 190 BLHS) với hai hành vi lựa chọn, Tội làm, tàng trữ, vận chuyển, lưu hành tiền giả (Điều 207 BLHS) với bốn hành vi lựa chọn, Tội chế tạo, tàng trữ, vận chuyển, sử dụng, mua bán trái phép hoặc chiếm đoạt vũ khí quân dụng, phương tiện kỹ thuật quân sự (Điều 304 BLHS) với sáu hành vi lựa chọn là những ví dụ điển hình. Nhóm tội danh này chiếm số lượng đáng kể trong BLHS 2015.
Khi một người thực hiện nhiều lần phạm tội trong phạm vi tội danh ghép, điều kiện “cùng một tội phạm” theo khoản 7 Điều 4 Nghị quyết số 04/2025/NQ-HĐTP được xác định như thế nào? Nghị quyết này định nghĩa “phạm tội 02 lần trở lên” là trường hợp người phạm tội thực hiện từ 02 lần trở lên “đối với một tội phạm”, mỗi lần đủ yếu tố cấu thành, chưa bị truy cứu trách nhiệm hình sự và chưa hết thời hiệu, nhưng ví dụ minh họa kèm theo chỉ là tội trộm cắp tài sản (Điều 173 BLHS 2015), là tội danh đơn với một hành vi duy nhất. Với tội danh ghép có nhiều hành vi lựa chọn, “một tội phạm” có nghĩa là gì khi mỗi lần phạm tội có thể thực hiện những tổ hợp hành vi khác nhau trong cùng một điều luật? Hướng dẫn trực tiếp nhất hiện có là Thông tư liên tịch số 17/2007/TTLT-BCA-VKSNDTC-TANDTC-BTP ngày 24/12/2007 của Bộ Công an, Viện kiểm sát nhân dân tối cao, Tòa án nhân dân tối cao, Bộ Tư pháp hướng dẫn áp dụng một số quy định tại chương XVIII “Các tội phạm về ma túy” của BLHS 1999 (sau đây gọi tắt là Thông tư liên tịch số 17/2007), theo đó, “phạm tội nhiều lần” (trong tội danh ghép) được hiểu là đã có từ hai lần trở lên đối với cùng một hành vi trong số các hành vi lựa chọn – hai lần sản xuất, hai lần tàng trữ, hoặc hai lần mua bán trái phép chất ma túy trở lên[20]. Tuy văn bản này đã hết hiệu lực và chỉ hướng dẫn nhóm tội phạm về ma túy, tinh thần hướng dẫn vẫn là cơ sở tham chiếu hữu ích khi chưa có hướng dẫn phổ quát thay thế: “cùng một tội phạm” trong tội danh ghép là lặp lại cùng một hành vi, không phải bất kỳ hành vi nào trong điều luật.
Để hiểu được các nghịch lý sẽ phân tích từ Mục 3.2, cần nắm sơ lược một số nguyên tắc định tội danh đối với tội danh ghép. Một là, nguyên tắc rút gọn tên tội danh: khi một người chỉ thực hiện một trong các hành vi lựa chọn, tội danh được xác định theo đúng hành vi đó, không phải toàn bộ tên điều luật[21]. Ý nghĩa là tên tội danh thực tế phụ thuộc vào hành vi cụ thể đã thực hiện. Hai là, nguyên tắc tiền đề - hệ quả: khi nhiều hành vi trong cùng điều luật được thực hiện trên thực tế có quan hệ chặt chẽ với nhau theo nguyên lý hành vi này là điều kiện, tiền đề cho việc thực hiện hành vi kia, hành vi kia là hệ quả tất yếu của hành vi này, thì toàn bộ chuỗi các hành vi đã thực hiện chỉ bị định một tội, với tên tội danh thể hiện đầy đủ tất cả hành vi đã thực hiện[22]. Ý nghĩa của nguyên tắc này là: chuỗi các hành vi có tính tiền đề - hệ quả chỉ bị định một tội duy nhất (chứ không phải nhiều tội). Một biến thể của nguyên tắc tiền đề - hệ quả là nguyên tắc thu hút hành vi: khi các hành vi có tính tiền đề - hệ quả nhưng thuộc các điều luật khác nhau (do kỹ thuật lập pháp tách hành vi thành các điều luật khác nhau) nên tên tội danh không thể thể hiện đầy đủ chuỗi các hành vi đã thực hiện. Lúc này, tên tội danh sẽ là hành vi của tội nặng nhất, nếu các hành vi thuộc các tội nặng bằng nhau thì định tội theo hành vi phạm tội được thực hiện đầu tiên theo tội danh tương ứng[23]. Ý nghĩa của biến thể này là: khi không thể thể hiện đầy đủ chuỗi các hành vi trong tội danh thì chọn tội danh có hành vi gần tương xứng nhất (tội nặng nhất), phù hợp nhất (tội đầu tiên). Ba là, nguyên tắc độc lập: khi các hành vi không có quan hệ tiền đề - hệ quả mà độc lập với nhau, mỗi hành vi cấu thành một tội riêng, bị định nhiều tội và tổng hợp hình phạt[24]. Ý nghĩa của nguyên tắc này là nhiều hành vi độc lập dẫn đến nhiều tội.
Các nguyên tắc này giúp giải quyết câu hỏi định tội danh (tội gì, một tội hay nhiều tội) trong nhóm tội danh ghép và các tội danh liên quan nhau (tách ra từ tội danh ghép). Nhưng khi áp dụng tình tiết “phạm tội 02 lần trở lên” và vấn đề xác định có “cùng tội phạm” hay không, các nguyên tắc đó sinh ra những hệ quả nghịch lý mà bản thân chúng không dự liệu: số lần phạm tội tương tự, mức nguy hiểm tổng thể tương đương, nhưng kết quả pháp lý hoàn toàn khác nhau.
3.2. Nghịch lý thứ nhất: khi sự trùng khít của chuỗi hành vi quyết định kết quả hình phạt
Nghịch lý đầu tiên xuất hiện khi áp dụng nguyên tắc tiền đề - hệ quả xuyên suốt nhiều lần phạm tội độc lập. Lấy Điều 304 BLHS 2015 làm ví dụ, điều luật với sáu hành vi lựa chọn: chế tạo, tàng trữ, vận chuyển, sử dụng, mua bán trái phép hoặc chiếm đoạt vũ khí quân dụng. Bị cáo A thực hiện ba lần phạm tội độc lập nhau, mỗi lần đều thực hiện cùng một chuỗi bốn hành vi có tính tiền đề - hệ quả: chế tạo, tàng trữ, vận chuyển, sử dụng vũ khí quân dụng. Áp dụng nguyên tắc tiền đề - hệ quả (đối với từng lần), mỗi lần phạm tội của A được định một tội danh đầy đủ là “Tội chế tạo, tàng trữ, vận chuyển, sử dụng trái phép vũ khí quân dụng” và nguyên tắc độc lập (ba lần độc lập nhau), ba tội danh hoàn toàn trùng nhau. A thỏa mãn tình tiết “phạm tội 02 lần trở lên” vì lặp lại cùng một chuỗi hành vi y hệt. Kết quả: A bị định một tội, áp dụng một khung của Điều 304 và tình tiết tăng nặng “phạm tội 02 lần trở lên”.
Bị cáo B cũng thực hiện ba lần phạm tội độc lập nhau, nhưng chuỗi hành vi giữa các lần không trùng khít: lần 1 chỉ thực hiện hành vi chế tạo vũ khí quân dụng, lần 2 thực hiện chuỗi chế tạo, tàng trữ, lần 3 thực hiện chuỗi tàng trữ, vận chuyển, sử dụng. Áp dụng nguyên tắc tiền đề - hệ quả kết hợp nguyên tắc rút gọn tên tội danh và nguyên tắc độc lập, mỗi lần phạm tội của B cho ra một tội danh rút gọn khác nhau: lần 1 là “Tội chế tạo trái phép vũ khí quân dụng”, lần 2 là “Tội chế tạo, tàng trữ trái phép vũ khí quân dụng”, lần 3 là “Tội tàng trữ, vận chuyển, sử dụng trái phép vũ khí quân dụng”. Vì mỗi lần phạm tội cho ra tên tội danh khác nhau (không hoàn toàn lặp lại cùng hành vi), B không thỏa mãn điều kiện “cùng một tội phạm”. Kết quả: B bị định ba tội, áp dụng ba khung và tổng hợp hình phạt theo Điều 55 BLHS 2015.
Đặt A và B cạnh nhau, nghịch lý hiện ra rõ ràng. Xét từng lần phạm tội, A mỗi lần thực hiện bốn hành vi trong khi B mỗi lần chỉ thực hiện một đến ba hành vi, mức độ nguy hiểm của A trong từng lần nặng hơn B. Xét tổng thể ba lần, A thực hiện tổng cộng mười hai lượt hành vi, còn B chỉ thực hiện sáu lượt. Giả sử mọi tình tiết khác như: loại vũ khí, mức độ thiệt hại thực tế, đặc điểm nhân thân, thái độ khai báo, cùng khung truy cứu (cùng khoản của Điều 304 BLHS)… của hai bị cáo là tương đương, thì không có bất kỳ cơ sở chính sách hình sự nào để kết luận B nguy hiểm hơn A. Vậy mà B bị xử nặng hơn A đáng kể: tổng hợp 3 mức hình phạt (của 3 khung) theo Điều 55 so với một mức hình phạt duy nhất và tình tiết tăng nặng TNHS “phạm tội 02 lần trở lên” trong một khung.
Điều khiến nghịch lý này đặc biệt nghiêm trọng là nó không phát sinh từ bất kỳ sự bất cẩn hay nhầm lẫn nào trong áp dụng pháp luật. Ngược lại, nó là hệ quả trực tiếp và tất yếu của việc áp dụng đúng các nguyên tắc định tội danh kết hợp với điều kiện lặp lại cùng hành vi của tình tiết “phạm tội 02 lần trở lên”. A được hưởng khoan hồng vì ba lần phạm tội của mình tình cờ có chuỗi hành vi trùng khít nhau – một đặc điểm hoàn toàn ngẫu nhiên, không phản ánh mức độ nguy hiểm thực tế. B bị xử nặng hơn vì chuỗi hành vi giữa các lần không trùng khít nhau – cũng là đặc điểm ngẫu nhiên, không phản ánh bất cứ điều gì về mức độ nguy hiểm của B so với A. Hệ quả của nghịch lý này không chỉ dừng lại ở sự bất công trong kết quả xử lý. Một chính sách được thiết kế tốt phải đảm bảo rằng kết quả hình phạt phản ánh hành vi thực tế của người phạm tội, không phải cách mô tả hành vi đó. Ủy ban Tuyên phạt Hoa Kỳ (United States Sentencing Commission – USSC), khi xây dựng các quy tắc xử lý đa tội phạm, đã minh thị xác định rằng nếu hướng dẫn dựa hình phạt vào số tội danh mà bị cáo bị kết án, thì cách thức buộc tội hình thức có thể tác động rất lớn đến mức hình phạt cuối cùng, và vì vậy các quy tắc được thiết kế nhằm đảm bảo rằng việc phân chia tùy tiện một hành vi phạm tội thành nhiều tội danh riêng lẻ không tạo ra mức hình phạt cao hơn một cách không xứng đáng, và những người phạm tội tương tự nhau với hành vi tương tự nhau sẽ nhận mức hình phạt tương tự nhau[25]. Chính sách “phạm tội 02 lần trở lên” trong BLHS Việt Nam đi ngược lại nguyên tắc thiết kế mà USSC đặt ra: kết quả hình phạt giữa A và B không phản ánh sự khác biệt về hành vi thực tế mà phản ánh sự trùng khít hay không trùng khít ngẫu nhiên của chuỗi hành vi giữa các lần phạm tội.
Nghiêm trọng hơn nữa, chính sách này còn tạo ra một động cơ lệch lạc (perverse incentive – động cơ phản tác dụng): B hoàn toàn có thể khai thêm các hành vi mà mình không thực hiện: tự khai rằng lần 1 mình cũng đã tàng trữ, vận chuyển và sử dụng sau khi chế tạo, lần 2 cũng đã vận chuyển và sử dụng, lần 3 cũng đã chế tạo trước khi tàng trữ, vận chuyển, sử dụng, để ba lần phạm tội đều có chuỗi hành vi trùng khít như A. Lúc đó B sẽ được hưởng tình tiết “phạm tội 02 lần trở lên” (của một tội, một khung) như A. Nói cách khác, chính sách này tạo ra tình huống kỳ lạ: chính sách tạo ra động cơ để người phạm tội khai nặng hơn thực tế nhằm được xử nhẹ hơn. Đây là dấu hiệu cảnh báo quan trọng của một chính sách pháp luật chưa phù hợp: theo nguyên tắc thiết kế chính sách hình phạt được thừa nhận rộng rãi, bất kỳ quy tắc nào tạo ra động cơ để người tham gia tố tụng xuyên tạc sự thật nhằm đạt lợi thế, dù là bất lợi cho chính mình, đều là quy tắc cần được xem xét lại, vì nó làm tổn hại đến tính chính xác và công bằng của toàn bộ quá trình tố tụng[26].
3.3. Nghịch lý thứ hai: bẫy kỹ thuật lập pháp tách/gộp điều luật
Nghịch lý thứ nhất xuất phát từ sự ngẫu nhiên trong hành vi của người phạm tội. Nghịch lý thứ hai xuất phát từ lựa chọn kỹ thuật của nhà làm luật, cụ thể là quyết định tách hoặc gộp các hành vi, đối tượng tác động vào cùng một hay nhiều điều luật. Kỹ thuật lập pháp này, vốn được thiết kế nhằm phân hóa TNHS hoặc đơn giản là để thuận tiện trong mô tả cấu thành tội phạm, lại kéo theo một hệ quả ngoài ý muốn: nó quyết định số tội: người phạm tội có được hưởng chính sách “phạm tội 02 lần trở lên” (một tội) hay không, hoàn toàn không phụ thuộc vào mức độ nguy hiểm thực tế của hành vi. Ba ví dụ dưới đây minh họa ba biểu hiện khác nhau của bẫy kỹ thuật này.
3.3.1. Tách/gộp các hành vi thuộc nhóm có tính chất tiền đề - hệ quả
Cùng một nhóm hành vi có tính tiền đề - hệ quả: sản xuất (chế tạo, làm), tàng trữ, vận chuyển, mua bán (buôn bán, lưu hành), nhà làm luật có thể gộp vào một điều luật hoặc tách thành nhiều điều luật riêng. Sự lựa chọn đó thường phục vụ mục tiêu phân hóa mức độ TNHS giữa các hành vi, không nhằm quyết định số tội. Tuy nhiên, khi tình tiết “phạm tội 02 lần trở lên” được áp dụng, kỹ thuật này lại trở thành yếu tố quyết định.
Xét hai bị cáo với cấu trúc hành vi hoàn toàn tương tự. Bị cáo A lần 1 thực hiện chuỗi hành vi (có tính tiền đề - hệ quả) vận chuyển, mua bán ma túy; lần 2 (độc lập với lần 1) thực hiện hành vi mua bán ma túy. Vì bốn hành vi liên quan đến chất ma túy được tách thành bốn điều luật riêng (Điều 248 - 251 BLHS 2015), nguyên tắc thu hút hành vi được áp dụng: lần 1 bị thu hút vào “Tội mua bán trái phép chất ma túy” (Điều 251, tội nặng hơn); lần 2 cũng là “Tội mua bán trái phép chất ma túy”. Hai lần cùng một tội danh, kết quả: A hưởng tình tiết “phạm tội 02 lần trở lên”, một tội danh, một khung hình phạt.
Bị cáo B có cấu trúc hành vi hoàn toàn tương tự, nhưng đối tượng tác động là phương tiện dùng vào việc sản xuất trái phép chất ma túy. Bốn hành vi tương ứng được gộp vào một điều luật (Điều 254 BLHS năm 2015). Lần 1, B thực hiện chuỗi vận chuyển, mua bán phương tiện, áp dụng nguyên tắc tiền đề - hệ quả, tội danh đầy đủ là “Tội vận chuyển, mua bán phương tiện dùng vào việc sản xuất trái phép chất ma túy”; lần 2, B thực hiện hành vi mua bán phương tiện, tội danh là “Tội mua bán phương tiện dùng vào việc sản xuất trái phép chất ma túy”. Vì tên tội danh hai lần khác nhau (không giống nhau hoàn toàn), B bị định hai tội và tổng hợp hình phạt theo Điều 55 BLHS 2015.
A và B có cấu trúc hành vi hoàn toàn tương tự. Sự khác biệt duy nhất là đối tượng tác động (chất ma túy hay phương tiện sản xuất) và kỹ thuật lập pháp tương ứng (tách hay gộp). Kỹ thuật đó không phản ánh bất kỳ đánh giá nào về mức độ nguy hiểm, nhưng lại quyết định hoàn toàn mức hình phạt cuối cùng.
3.3.2. Tách/gộp đối tượng tác động
Biểu hiện thứ hai xuất hiện khi nhà làm luật tách các đối tượng tác động của cùng một hành vi thành nhiều điều luật riêng, không phải vì lý do chính sách hình sự thực chất, mà đơn thuần vì thuận tiện trong mô tả nội dung.
Điều 214 (Tội gian lận bảo hiểm xã hội, bảo hiểm thất nghiệp) và Điều 215 (Tội gian lận bảo hiểm y tế) tách riêng hành vi gian lận theo từng loại bảo hiểm. Trong khi đó, Điều 216 (Tội trốn đóng bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế, bảo hiểm thất nghiệp cho người lao động) gộp chung cả ba loại bảo hiểm vào một điều luật đối với hành vi trốn đóng. Lý do nhà làm luật tách Điều 215 khỏi Điều 214 không xuất phát từ sự khác biệt về bản chất hay mức độ nguy hiểm của hành vi gian lận bảo hiểm y tế so với bảo hiểm xã hội và bảo hiểm thất nghiệp, điều này được chứng minh chính bởi việc Điều 216 gộp cả ba loại bảo hiểm vào chung một điều luật đối với hành vi trốn đóng. Sự tách biệt đó đơn thuần phục vụ mục tiêu mô tả nội dung gian lận bảo hiểm y tế một cách chính xác và thuận tiện hơn. Tuy nhiên, hệ quả đối với tình tiết “phạm tội 02 lần trở lên” lại hoàn toàn khác nhau giữa người phạm tội gian lận và người phạm tội trốn đóng.
Bị cáo A thực hiện hai lần (độc lập nhau) hành vi trốn đóng bảo hiểm xã hội và bảo hiểm y tế cho người lao động. Vì cả hai loại bảo hiểm này nằm trong Điều 216, cả hai lần A đều phạm cùng tội danh “Tội trốn đóng bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế cho người lao động”, vì vậy, A bị định một tội như trên và tình tiết “phạm tội 02 lần trở lên”. Bị cáo B thực hiện hai lần (độc lập nhau) hành vi gian lận bảo hiểm xã hội và bảo hiểm y tế. Nhưng vì Điều 214 và Điều 215 đã tách hành vi gian lận theo từng loại bảo hiểm, mỗi lần B phạm tội đồng thời thỏa mãn cấu thành của hai tội: “Tội gian lận bảo hiểm xã hội” (Điều 214) và “Tội gian lận bảo hiểm y tế” (Điều 215). Hai lần phạm tội, mỗi lần hai tội, kết quả: B bị định 02 tội như trên, đồng thời mỗi tội đều áp dụng tình tiết “phạm tội 02 lần trở lên” và tổng hợp hình phạt theo Điều 55 BLHS 2015.
Không có cơ sở chính sách hình sự nào biện hộ cho sự khác biệt này. Nếu có một lý do thực chất để đối xử với bảo hiểm y tế khác với bảo hiểm xã hội và bảo hiểm thất nghiệp trong hành vi gian lận, thì lý do đó phải được áp dụng nhất quán cả với hành vi trốn đóng – điều không xảy ra tại Điều 216. Ngược lại, nếu việc gộp chung tại Điều 216 là đúng đắn, thì việc tách riêng tại Điều 215 chỉ là lựa chọn kỹ thuật, không mang ý nghĩa chính sách hình sự, nhưng lại tạo ra hệ quả hình phạt hoàn toàn khác nhau.
3.3.3. Kỹ thuật định nghĩa khái niệm qua các thời kỳ lập pháp
Biểu hiện thứ ba là tinh tế nhất: cùng một hành vi khách quan, nhưng số tội phạm bị định thay đổi hoàn toàn tùy theo cách nhà làm luật định nghĩa khái niệm tại từng thời điểm lập pháp.
Điều 98 BLHS 1985 quy định “Tội làm tiền giả, tội tàng trữ, lưu hành tiền giả, tội phá hủy tiền tệ” với khái niệm “tiền giả” bao hàm cả tiền giả, séc giả và phiếu công trái giả. Sang BLHS 1999, ba loại giấy tờ này được tách thành hai điều luật riêng và phân biệt từng loại: Điều 180 (tiền giả, ngân phiếu giả, công trái giả) và Điều 181 (séc giả, các giấy tờ có giá giả khác). Đến BLHS 2015, điều chỉnh gộp công trái giả và séc giả vào giấy tờ có giá giả nói chung: Điều 207 (tiền giả) và Điều 208 (công cụ chuyển nhượng giả hoặc các giấy tờ có giá giả khác).
Hệ quả đối với tình tiết “phạm tội 02 lần trở lên” của người thực hiện ba lần (độc lập nhau): lần 1 lưu hành tiền giả, lần 2 lưu hành công trái giả, lần 3 lưu hành séc giả, hoàn toàn khác nhau. Theo BLHS 1985, cả ba lần đều là “Tội lưu hành tiền giả” (Điều 98), định một tội và tình tiết “phạm tội 02 lần trở lên”, một khung. Theo BLHS 1999, ba lần thuộc hai điều luật, định 03 tội: “Tội lưu hành tiền giả” (Điều 180), “Tội lưu hành công trái giả” (Điều 180) và “Tội lưu hành séc giả” (Điều 181), 03 khung và tổng hợp hình phạt. Theo BLHS 2015, ba lần thuộc hai điều luật, định 02 tội: “Tội lưu hành tiền giả” (Điều 207), “Tội lưu hành giấy tờ có giá giả” (Điều 208, tội này áp dụng tình tiết “phạm tội 02 lần trở lên” do séc và công trái là giấy tờ có giá), 02 khung và tổng hợp hình phạt. Cùng hành vi, nhưng người phạm tội ở thời kỳ BLHS 1985 định 01 tội, người phạm tội ở thời kỳ BLHS 1999 định 03 tội phạm, còn người phạm tội ở thời kỳ BLHS 2015 định 02 tội, nguyên nhân không phải vì hành vi phạm tội thực tế thay đổi, mà vì BLHS thay đổi cách định nghĩa/mô tả khái niệm và sự tồn tại đồng thời của chính sách phân biệt “phạm tội 02 lần trở lên” với “phạm nhiều tội”.
Ba biểu hiện trên đều bộc lộ cùng một thực trạng: kết quả pháp lý của tình tiết “phạm tội 02 lần trở lên” phụ thuộc vào ngôn ngữ lập pháp, không phải mức độ nguy hiểm của hành vi. Đây chính là điều mà nguyên tắc fair labelling (nhãn tội danh công bằng) – nguyên tắc được Ashworth xác lập trong khoa học pháp lý Anh - Mỹ và được Cornford phát triển, đặt ra như một yêu cầu căn bản: “những phân biệt giữa các tội phạm phải phản ánh những phân biệt về bản chất và mức độ nghiêm trọng của hành vi sai trái bị hình sự hóa”[27]. Khi kỹ thuật tách, gộp điều luật không xuất phát từ sự khác biệt thực chất về mức độ nguy hiểm, mà chỉ từ sự thuận tiện mô tả, từ quyết định lịch sử hay từ bất kỳ lý do kỹ thuật nào khác, kể cả lý do phân hóa TNHS của riêng một tội, nhưng lại quyết định toàn bộ chính sách xử lý tổng thể tất cả các tội, thì nguyên tắc này đã bị vi phạm nghiêm trọng. Đáng ngại hơn, Cornford còn chỉ ra rằng sự phân hóa điều luật tùy tiện còn “tạo ra các vấn đề về thiếu nhất quán và khó dự đoán” trong việc áp dụng pháp luật[28]. Đây chính xác là điều xảy ra trong thực tiễn xét xử tội danh ghép và các tội có liên quan tại Việt Nam.
4. Kiến nghị bãi bỏ tình tiết “phạm tội 02 lần trở lên” và thống nhất xử lý bằng chính sách tổng hợp hình phạt theo Điều 55 BLHS 2015
Phân tích tại Mục 2 và Mục 3 cùng dẫn đến một kết luận từ hai hướng độc lập. Từ góc độ lý luận, chính sách phân biệt “phạm tội 02 lần trở lên” (phạm thêm tội giống tội danh ban đầu) với “phạm nhiều tội” (phạm thêm tội khác tội danh ban đầu) thiếu cơ sở triết học vững. Không học thuyết hình phạt được thừa nhận nào biện minh được cho việc dành chế độ xử lý nhẹ hơn cho người lặp lại cùng một tội so với người phạm nhiều tội khác nhau ở cùng mức độ nguy hiểm tổng thể, và chính học giả đặt nền móng lý luận cho chế định này đã phủ nhận tính cần thiết của sự phân biệt đó. Từ góc độ thực tiễn, khi áp dụng tình tiết “phạm tội 02 lần trở lên” vào bối cảnh tội danh ghép, hai loại nghịch lý tất yếu xuất hiện mà không thể giải quyết bằng hướng dẫn, giải thích. Hai trục lập luận đó cùng chỉ ra rằng vấn đề không nằm ở cách thức áp dụng mà nằm ở sự tồn tại của chính tình tiết này.
Trước các nghịch lý tại Mục 3, có hai hướng tháo gỡ đáng cân nhắc. Hướng thứ nhất là mở rộng giải thích “cùng một tội phạm” theo hướng khoan hồng hơn (có lợi hơn cho bị cáo): chấp nhận bất kỳ tổ hợp hành vi nào trong số các hành vi lựa chọn của cùng một điều luật đều đủ điều kiện. Theo hướng này, cả A và B trong ví dụ Điều 304 ở trên đều được hưởng “phạm tội 02 lần trở lên”, giải quyết được sự bất bình đẳng giữa hai bị cáo. Nhưng hướng giải thích này lại khuếch đại vấn đề gốc rễ: người lần 1 chế tạo vũ khí, lần 2 tàng trữ vũ khí khác loại, lần 3 mua bán vũ khí khác loại nữa, ba lần độc lập, ba đối tượng khác nhau, ba hành vi hoàn toàn khác nhau về nội dung, chỉ bị định một tội, một khung. Một khung hình phạt có giới hạn tối đa không thể phản ánh được sự tích lũy không giới hạn của tổng mức thiệt hại khi số lần phạm tội ngày càng tăng. Hướng giải thích mở rộng vì vậy không những không giải quyết được bất công mà còn tạo ra bất công lớn hơn. Hướng thứ hai, bãi bỏ tình tiết “phạm tội 02 lần trở lên”, là hướng duy nhất giải quyết triệt để cả hai loại nghịch lý, vì nó loại bỏ chính câu hỏi “cùng tội hay khác tội” ra khỏi hệ thống.
Về phía kỹ thuật lập pháp, không thể can thiệp bằng cách yêu cầu duy trì bất kỳ cấu trúc tách/gộp điều luật cụ thể nào. Ngôn ngữ đời sống thay đổi, ngôn ngữ pháp lý chuyên ngành tất yếu thay đổi theo thời gian cùng với sự vận động của luật chuyên ngành điều chỉnh các đối tượng liên quan, yêu cầu phân hóa TNHS ngay tại tội danh của điều luật; nhà làm luật không thể và không nên bị ràng buộc bởi yêu cầu rằng mọi quyết định tách/gộp điều luật đều phải tính đến tác động lên tình tiết “phạm tội 02 lần trở lên”. Ngược lại, bãi bỏ tình tiết này làm cho toàn bộ vấn đề trở nên trung lập với kỹ thuật lập pháp: dù nhà làm luật tách hay gộp, dù định nghĩa khái niệm mở rộng hay thu hẹp, người phạm tội đều được xử lý theo đúng số tội phạm đã thực hiện và tổng hợp hình phạt theo Điều 55 BLHS. Kinh nghiệm của Nga sau năm 2003 cũng cho thấy: việc bãi bỏ nhưng còn để lại các trường hợp ngoại lệ từng bước tái xuất hiện trong các điều luật đặc thù không giải quyết được gốc rễ của vấn đề[29].
Nội dung kiến nghị cụ thể: bãi bỏ tình tiết tăng nặng TNHS “phạm tội 02 lần trở lên” quy định tại điểm g khoản 1 Điều 52 BLHS 2015; bãi bỏ dấu hiệu “phạm tội 02 lần trở lên” khỏi tất cả các điều luật đang dùng nó như dấu hiệu định khung hình phạt. Đồng thời áp dụng thống nhất “phạm nhiều tội” bao gồm phạm nhiều tội giống nhau và phạm nhiều tội khác nhau, tổng hợp hình phạt theo Điều 55 BLHS 2015. Cùng với kiến nghị trên, bài viết đề xuất sửa đổi tên tình tiết “phạm tội có tính chất chuyên nghiệp” quy định tại điểm b khoản 1 Điều 52 BLHS 2015. Theo hướng dẫn tại khoản 2 Điều 4 Nghị quyết số 04/2025/NQ-HĐTP, tình tiết này đòi hỏi đồng thời hai dấu hiệu: người phạm tội thực hiện hành vi phạm tội từ 05 lần trở lên và lấy khoản lợi bất chính thu được từ việc phạm tội làm nguồn thu nhập. Dấu hiệu về số lần (05 lần trở lên) về bản chất là một biến thể nặng hơn của “phạm tội 02 lần trở lên”, chịu toàn bộ những bất cập đã phân tích, nên cũng thuộc đề xuất bãi bỏ và xử lý theo hướng tổng hợp hình phạt tương tự “phạm tội 02 lần trở lên”. Dấu hiệu còn lại duy nhất của tình tiết “phạm tội có tính chất chuyên nghiệp” lúc này là người phạm tội lấy khoản lợi bất chính thu được từ việc phạm tội làm nguồn thu nhập. Nếu vẫn giữ tên tình tiết như vậy, dù có sửa đổi giải thích nội hàm theo hướng bỏ dấu hiệu số lần bằng văn bản dưới luật, thì cũng không thỏa đáng. Vì thuộc tính “chuyên nghiệp” trong chính tên gọi “phạm tội có tính chất chuyên nghiệp” đã tự hàm chứa tính chất lặp đi lặp lại hành vi phạm tội: tên gọi vẫn gợi lên tính lặp lại trong khi nội dung giải thích lại đã bỏ đi dấu hiệu số lần, tạo ra mâu thuẫn giữa tên gọi và nội hàm. Trên cơ sở đó, bài viết kiến nghị đổi tên tình tiết “phạm tội có tính chất chuyên nghiệp” thành “người phạm tội lấy khoản lợi bất chính thu được từ việc phạm tội làm nguồn thu nhập”, tức lấy dấu hiệu còn lại – thuộc tính phản ánh bản chất nguy hiểm về nhân thân – làm tên tình tiết tăng nặng mới. Tình tiết này tự nó đã rõ nghĩa, không cần giải thích bằng văn bản dưới luật. Do tính chất nguy hiểm của tình tiết mới hạn chế hơn so với tình tiết “phạm tội có tính chất chuyên nghiệp” hiện hành (mất đi dấu hiệu số lần phạm tội), nên mức độ tăng nặng TNHS tương ứng cũng cần được cân nhắc giảm xuống trong thực tiễn xét xử. Ngoài ra, nếu xét thấy tính chất tăng nặng của tình tiết mới không đủ mức để tiếp tục đóng vai trò là dấu hiệu định khung hình phạt tại các điều luật cụ thể, nhà làm luật cần cân nhắc bãi bỏ chức năng định khung của tình tiết này tại các điều luật tương ứng.
5. Kết luận
Tình tiết “phạm tội 02 lần trở lên” đã tồn tại trong pháp luật hình sự Việt Nam qua ba BLHS như một chế định được thừa hưởng từ truyền thống lập pháp Xô Viết mà không qua kiểm định độc lập về cơ sở lý luận. Qua phân tích tại bài viết này, chế định đó bộc lộ hai lớp vấn đề không thể khắc phục bằng hướng dẫn áp dụng. Ở lớp thứ nhất, chính sách phân biệt phạm nhiều tội giống nhau với phạm nhiều tội khác nhau thiếu cơ sở triết học, không học thuyết hình phạt được thừa nhận nào biện minh được cho việc xử lý nhẹ hơn người phạm nhiều tội giống nhau với người phạm nhiều tội khác nhau ở cùng mức độ nguy hiểm tổng thể. Bản thân học giả đặt nền móng lý luận cho chế định này đã phủ nhận tính cần thiết của sự phân biệt đó. Ở lớp thứ hai, khi áp dụng tình tiết vào nhóm tội danh ghép, hai loại nghịch lý tất yếu phát sinh, từ sự trùng khít ngẫu nhiên của chuỗi hành vi và từ kỹ thuật lập pháp tách/gộp điều luật, khiến kết quả hình phạt không còn phản ánh mức độ nguy hiểm thực tế mà phụ thuộc vào những yếu tố hoàn toàn nằm ngoài đánh giá chính sách hình sự.
Hai lớp vấn đề đó cùng dẫn đến một kiến nghị: bãi bỏ hoàn toàn tình tiết “phạm tội 02 lần trở lên”, đồng thời thống nhất xử lý theo cơ chế tổng hợp hình phạt tại Điều 55 BLHS. Cơ chế đó đã là một cơ chế khoan hồng hợp lý, trong khuôn khổ đó Tòa án hoàn toàn có thể cân nhắc, đánh giá tính chất lặp lại của hành vi cũng như mức độ nguy hiểm tổng thể để có thể quyết định hình phạt tương xứng, mà không cần đến một tiêu chí phân biệt thiếu cơ sở. Sự đơn giản hóa này không chỉ giải quyết các nghịch lý đã phân tích mà còn làm cho hệ thống trở nên trung lập với mọi biến động kỹ thuật lập pháp trong tương lai – điều mà bất kỳ hướng dẫn áp dụng nào cũng không thể đạt được.
Danh mục tài liệu tham khảo:
1. Adams, B.E., Recidivist Sentencing and the Sixth Amendment, Indiana Journal of Law and Social Equality, số 8(2) (2020).
2. Ashworth A., SENTENCING AND CRIMINAL JUSTICE, 5th ed., Cambridge University Press, Cambridge (2010).
3. Cornford, A., Beyond Fair Labelling: Offence Differentiation in Criminal Law, Oxford Journal of Legal Studies, tập 42(4) (2022).
4. Dubber, M.D., The Unprincipled Punishment of Repeat Offenders: A Critique of California’s Habitual Criminal Statute, Stanford Law Review, số 43 (1990).
5. Frase, R., Mitchell, K.L., Hester, R.H. & Roberts, J.V., Prior Record Enhancements at Sentencing: Unsettled Justifications and Unsettling Consequences, Crime and Justice, Vol. 47 (2018).
6. Куликов О. В., Уголовная неоднократность: отрицание отрицания (Tính nhiều lần hình sự: phủ định của phủ định), Северо-Кавказский юридический вестник (Tập san Pháp lý Bắc Kavkaz), số 1 (2023).
7. Lê Cảm, Chế định đa (nhiều) tội phạm và mô hình lý luận của nó trong luật hình sự Việt Nam, Tạp chí Dân chủ và pháp luật, số 6 (2001).
8. Lippke, R., Retributive Sentencing, Multiple Offenders, and Bulk Discounts, trong White, M.D. (ed.), Retributivism: Essays on Theory and Policy, Oxford Academic (2011).
9. Малков В. П., ПОВТОРНОСТЬ ПРЕСТУПЛЕНИЙ: ПОНЯТИЕ И УГОЛОВНО-ПРАВОВОЕ ЗНАЧЕНИЕ (Tính lặp lại của tội phạm: khái niệm và ý nghĩa pháp lý hình sự), Казань (1970).
10. Малков В. П., МНОЖЕСТВЕННОСТЬ ПРЕСТУПЛЕНИЙ И ЕЕ ФОРМЫ ПО СОВЕТСКОМУ УГОЛОВНОМУ ПРАВУ (Đa tội phạm và các hình thức của nó trong luật hình sự Xô Viết), Издательство Казанского университета, Казань (1982).
11. Nguyễn Thị Minh Trâm, Một số vấn đề pháp lý liên quan đến nguyên tắc xác định trách nhiệm hình sự trong trường hợp đa tội phạm theo quy định của pháp luật hình sự Việt Nam, Tạp chí Khoa học Pháp lý Việt Nam, số 08(192) (2025).
12. Пинчук В. И., МНОЖЕСТВЕННОСТЬ ПРЕСТУПЛЕНИЙ: УЧЕБНОЕ ПОСОБИЕ, Санкт-Петербургский юридический институт Генеральной прокуратуры РФ, СПб. (1999), ISBN 5-89094-079-1.
13. Sentencing Academy (UK), Sentencing Explained: Totality (2025).
14. Таганцев Н. С., О ПОВТОРЕНИИ ПРЕСТУПЛЕНИЙ (Về sự lặp lại của tội phạm), Санкт-Петербург (1867).
15. Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh (Trần Thị Quang Vinh Chủ biên), Giáo trình Luật hình sự Việt Nam – Phần Chung, Nxb Hồng Đức (2015).
16. United States Sentencing Commission (USSC), Staff Discussion Paper: Multiple Counts (1995).
17. Vibla, N., More Than One Crime: Sentencing the Multiple Conviction Offender, trong Roberts, J.V. (ed.), Exploring Sentencing Practice in England and Wales, Palgrave Macmillan, London (2015).
18. Wasik, M. & Ashworth, A., Issues in Sentencing Procedure, Criminal Law Review (2020).
* Nghiên cứu sinh, Khoa Luật, Trường Đại học Delhi, India; Thạc sĩ, Giảng viên Khoa Luật, Trường Đại học Nguyễn Tất Thành, TP. Hồ Chí Minh
[1] Nghị quyết số 04/2025/NQ-HĐTP ngày 30 tháng 9 năm 2025 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao hướng dẫn áp dụng các tình tiết giảm nhẹ TNHS, các tình tiết tăng nặng TNHS quy định tại Điều 51 và Điều 52 của BLHS, khoản 7 Điều 4. Tên gọi khác qua các thời kỳ: “phạm tội nhiều lần” (BLHS 1985 và BLHS 1999).
[2] Lê Cảm, Chế định đa (nhiều) tội phạm và mô hình lý luận của nó trong luật hình sự Việt Nam, Tạp chí Dân chủ và pháp luật, số 6, 1, 2 (2001). Tác giả Lê Cảm cho rằng: “Đa tội phạm (nhiều tội phạm) là một chế định độc lập của luật hình sự Việt Nam bao gồm các dạng (trường hợp) như phạm tội nhiều lần, phạm nhiều tội, tái phạm và phạm tội có tính chất chuyên nghiệp, mà trong những điều kiện như nhau các dạng này thường cho thấy tính chất và mức độ nguy hiểm cho xã hội cao hơn của tội phạm được thực hiện, cũng như của nhân thân người phạm tội”.
[3] Bộ Luật Hình sự số 100/2015/QH13 ngày 27 tháng 11 năm 2015, điểm a khoản 1 Điều 55.
[4] Таганцев Н. С., О ПОВТОРЕНИИ ПРЕСТУПЛЕНИЙ (Về sự lặp lại của tội phạm), Санкт-Петербург, tr. 5 (1867), như đã trích trong Пинчук В. И., МНОЖЕСТВЕННОСТЬ ПРЕСТУПЛЕНИЙ: УЧЕБНОЕ ПОСОБИЕ (Đa tội phạm: Tài liệu học tập), Санкт-Петербургский юридический институт Генеральной прокуратуры РФ, СПб., tr. 6 (1999), ISBN 5-89094-079-1.
[5] Таганцев Н. С., tlđd 4, tr. 62, dẫn qua Пинчук В. И., tlđd 4, tr. 6: “Тождество преступлений не составляет необходимого условия повторения. Серьезную опасность для общества и одинаковую неисправимость показывает и тот, кто неоднократно совершает воровство, и тот, кто от воровства переходит к разбою, от разбоя к убийству”.
[6] Малков В. П., МНОЖЕСТВЕННОСТЬ ПРЕСТУПЛЕНИЙ И ЕЕ ФОРМЫ ПО СОВЕТСКОМУ УГОЛОВНОМУ ПРАВУ (Đa tội phạm và các hình thức của nó trong luật hình sự Xô Viết), Издательство Казанского университета, Казань, §4, tr. 39-42 (1982). Xem thêm Малков В. П., ПОВТОРНОСТЬ ПРЕСТУПЛЕНИЙ: ПОНЯТИЕ И УГОЛОВНО-ПРАВОВОЕ ЗНАЧЕНИЕ (Tính lặp lại của tội phạm: khái niệm và ý nghĩa pháp lý hình sự), Казань (1970).
[7] Nguyễn Thị Minh Trâm, Một số vấn đề pháp lý liên quan đến nguyên tắc xác định trách nhiệm hình sự trong trường hợp đa tội phạm theo quy định của pháp luật hình sự Việt Nam, Tạp chí Khoa học Pháp lý Việt Nam, số 08(192), tr. 53 (2025), https://doi.org/10.70236/tckhplvn.299.
[8] Bốn học thuyết hình phạt được thừa nhận phổ biến trong khoa học pháp lý: (1) Trừng phạt (retribution) – hình phạt phải tương xứng với mức lỗi và tính nguy hiểm của hành vi; (2) Cải tạo (rehabilitation) – hình phạt nhằm cải hóa người phạm tội để tái hòa nhập xã hội; (3) Răn đe (deterrence) – hình phạt nhằm ngăn chặn tái phạm và răn đe người khác không phạm tội; (4) Cách ly (incapacitation) – hình phạt nhằm cách ly người phạm tội khỏi xã hội để ngăn ngừa tiếp tục gây hại. Xem Dubber, M.D., The Unprincipled Punishment of Repeat Offenders: A Critique of California’s Habitual Criminal Statute, Stanford Law Review, số 43, 193 (1990).
[9] Adams, B.E., Recidivist Sentencing and the Sixth Amendment, Indiana Journal of Law and Social Equality, số 8(2), 327, 331 (2020): “an offender is punished only for the crime they have committed, not for who they are; the punishment is calibrated to reflect blame for a single act”.
[10] Frase, R., Mitchell, K.L., Hester, R.H. & Roberts, J.V., Prior Record Enhancements at Sentencing: Unsettled Justifications and Unsettling Consequences, Crime and Justice, Vol. 47, 219, 237 (2018): “The best current evidence suggests that, if anything, offenders become more likely to recidivate when exposed to more severe sanctions, not less”.
[11] Adams, B.E., tlđd 8, tr. 331: hình phạt phải “được hiệu chỉnh để phản ánh sự đáng trách đối với từng hành vi riêng lẻ” – nguyên tắc này hàm ý rằng tổng mức nguy hiểm của hành vi, chứ không phải nhãn điều luật, mới là căn cứ xác định hình phạt tương xứng. Xem thêm Frase, R., Mitchell, K.L., Hester, R.H. & Roberts, J.V., tlđd 10, tr. 239: “Offense-based proportionality is particularly important under a retributive theory of punishment”.
[12] Liên bang Nga, Đạo luật Liên bang số 162-ФЗ ngày 08 tháng 12 năm 2003 “О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации” (Về việc sửa đổi, bổ sung Bộ luật Hình sự Liên bang Nga), Собрание законодательства РФ (Tập văn bản pháp quy Liên bang Nga), 15.12.2003, số 50, ст. 4848. Phán quyết Tòa án Hiến pháp Nga số 3-П ngày 19 tháng 3 năm 2003, dẫn qua Куликов О. В., Уголовная неоднократность: отрицание отрицания (Tính nhiều lần hình sự: phủ định của phủ định), Северо-Кавказский юридический вестник (Tập san Pháp lý Bắc Kavkaz), số 1, 127, 128 (2023), https://doi.org/10.22394/2074-7306-2023-1-1-127-135.
[13] Куликов О. В., tlđd 12, tr. 128-131.
[14] Vibla, N., More Than One Crime: Sentencing the Multiple Conviction Offender, trong Roberts, J.V. (ed.), Exploring Sentencing Practice in England and Wales, Palgrave Macmillan, London (2015), https://doi.org/10.1057/9781137390400_12.
[15] Sentencing Academy (UK) (2025), Sentencing Explained: Totality, có sẵn tại: Sentencing Academy (UK), Sentencing Explained: Totality (2025), https://www.sentencingacademy.org.uk/wp-content/uploads/2025/02/Final-Sentencing-Explained-Totality.pdf.
[16] Ashworth A., SENTENCING AND CRIMINAL JUSTICE, 5th ed., Cambridge University Press, Cambridge, chương “Multiple offenders” (2010), https://doi.org/10.1017/CBO9780511815195.009.
[17] Lippke, R., Retributive Sentencing, Multiple Offenders, and Bulk Discounts, trong White, M.D. (ed.), Retributivism: Essays on Theory and Policy, Oxford Academic (2011), https://doi.org/10.1093/acprof:oso/9780199752232.003.0012.
[18] United States Sentencing Commission (USSC), Staff Discussion Paper: Multiple Counts (1995), https://www.ussc.gov/sites/default/files/pdf/research-and-publications/working-group-reports/simplification/MULTIPLE.pdf.
[19] Thuật ngữ “tội danh ghép” được dùng trong bài viết này để phân biệt với “tội ghép” vốn đã có định nghĩa riêng trong khoa học pháp lý hình sự Việt Nam – chỉ loại tội phạm mà hành vi khách quan được hình thành từ nhiều hành vi khác nhau, xảy ra đồng thời, xâm phạm các khách thể khác nhau, điển hình là tội cướp tài sản, tội bắt cóc nhằm chiếm đoạt tài sản. Xem TRẦN THỊ QUANG VINH (CHỦ BIÊN), GIÁO TRÌNH LUẬT HÌNH SỰ VIỆT NAM, PHẦN CHUNG, NXB HỒNG ĐỨC, TR. 120 (2015).
[20] Tiểu mục 2.3, Mục I Thông tư liên tịch số 17/2007/TTLT-BCA-VKSNDTC-TANDTC-BTP ngày 24 tháng 12 năm 2007 của Bộ Công an, Viện kiểm sát nhân dân tối cao, Tòa án nhân dân tối cao, Bộ Tư pháp hướng dẫn áp dụng một số quy định tại Chương XVIII “Các tội phạm về ma túy” của BLHS 1999.
[21] Tiểu mục 3.5(a), Mục I Thông tư liên tịch số 17/2007.
[22] Tiểu mục 3.5(b) Mục I Thông tư liên tịch số 17/2007; điểm a khoản 4 Điều 6 Nghị quyết số 03/2022/NQ-HĐTP ngày 09 tháng 9 năm 2022 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao hướng dẫn áp dụng một số quy định tại Điều 304, Điều 305, Điều 306, Điều 307 và Điều 308 của BLHS.
[23] Tiểu mục 3.1 và 3.2 Mục I Thông tư liên tịch số 17/2007.
[24] Tiểu mục 3.5(c) Mục I Thông tư liên tịch số 17/2007; điểm b khoản 4 Điều 6 Nghị quyết số 03/2022/NQ-HĐTP.
[25] United States Sentencing Commission (USSC), tlđd 18, tr. 1-2: “if the guidelines based punishment on the number of offenses of which an offender was convicted, the Commission realized that formal charging decisions could have a tremendous impact on the resulting sentence. Consequently, the Commission had to create guidelines to limit the significance of formal charging decisions to ensure that similar defendants who engage in similar offense behavior will receive similar sentences.” và tr. 11: “The rules are written to minimize the possibility that an arbitrary casting of a criminal act into several counts inappropriately will produce a longer sentence”.
[26] Cornford, A., Beyond Fair Labelling: Offence Differentiation in Criminal Law, Oxford Journal of Legal Studies, tập 42(4), 1, 23 (2022) (chú thích số 120 trong bài gốc), https://doi.org/10.1093/ojls/gqac007: “defendants have some incentive to avoid disputing the prosecution statement of facts after pleading guilty, as they risk a cut in their sentence discount” (bị cáo có động cơ để không tranh chấp các tình tiết thực tế của cáo trạng sau khi nhận tội, vì họ có nguy cơ bị cắt giảm mức giảm nhẹ hình phạt), dẫn Wasik, M. & Ashworth, A., Issues in Sentencing Procedure, Criminal Law Review, 397 (2020). Nguyên tắc chung được rút ra: bất kỳ chính sách nào tạo ra động cơ để người tham gia tố tụng xuyên tạc hoặc điều chỉnh trình bày sự thật nhằm đạt lợi thế về hình phạt đều là chính sách làm tổn hại đến tính chính xác của quá trình tố tụng. Trong trường hợp của chính sách “phạm tội 02 lần trở lên”, động cơ đó đặc biệt bất thường: người phạm tội bị kích thích khai nặng hơn thực tế để được xử nhẹ hơn – chiều ngược lại so với lo ngại thông thường trong tố tụng hình sự.
[27] Cornford, A., tlđd 26, tr. 1: “distinctions among offences should reflect distinctions in the nature and seriousness of the wrongdoing that they criminalise” (những sự phân biệt giữa các tội danh phải phản ánh sự phân biệt về bản chất và mức độ nghiêm trọng của hành vi sai trái mà chúng hình sự hóa). Xem thêm Ashworth A., SENTENCING AND CRIMINAL JUSTICE, 5th ed., Cambridge University Press, Cambridge, tr. 73-74 (2010): nguyên tắc “representative labelling” – nhãn tội danh phải phản ánh đúng tính chất và mức độ của hành vi phạm tội.
[28] Cornford, A., tlđd 26, tr. 4.
[29] Куликов О. В., tlđd 12, tr. 128-131: sau khi bãi bỏ “неоднократность преступлений” (tính nhiều lần của tội phạm) năm 2003, Nga dần đưa chế định này trở lại trong 10 điều luật đặc thù từ 2012 đến 2022 – minh chứng cho thấy giải pháp bãi bỏ từng phần không giải quyết được vấn đề gốc rễ.
